《现代法学》在2012年度共刊发论文110篇,其中法理学论文共11篇,占总刊发论文数的10%,法律史论文共6篇,占总刊发论文数的5.5%。
陈金钊的论文权力修辞向法律话语的转变——展开法治思维与实施法治方式的前提(49)主张以法律话语抵制权力修辞的绝对性。中国近代法律思想史及法学史研究2012-2013年论文数量增长明显。
法理学是法学中的政治风向标,是官方意识形态在法学中的体现者。第四,根据法律的思考,不是根据零散的、冲突的、矛盾的法律思考,而应当从案件涉及的法律规则、原则所处内部体系和外在体系出发,而不能把某一法律规则、法律原则作为法律修辞的唯一或最终依据、理由。他借用英国十七世纪法学家塞尔登的譬喻将法官法这一特征比作两面神之喻。审转程序和司法责任的约束或许不是我们想象的那么严格,也不是想象的那么有效。苏洁:宋代家法族规与基层社会治理,《现代法学》2013年第3期。
作者称当前我国法学界对人类学研究的关注,必须超越仅有的对少数民族习惯法的研究,法学学者可以在法律社会学的传统研究领域作进一步的人类学尝试,而这些都需要法学界对人类学研究的足够重视。法理学论文与法律史学论文之间有交叉重叠,纯粹史论法学论文与部门法史论研讨论文也有交叉重叠。因此,将 Ius 理解为应得,在这里是恰如其分的。
先秦时期,臭为一切气味的统称,它包括香气、臭气等下位义。实际上,裁判官的主要职责恰恰不在于造法,而是在于司法。他接下来马上谈道:对于这个方案,正如我在其他地方曾经论证过的那样,盖尤斯已经重叠(superimposed)在一个更早的安排之中。[1]然而,随着人们对权利问题研究的深入,学界针对这一传统观点,也不时地发出了不同的声音。
伴随着中古时代以来各罗曼语和日耳曼语对 Ius 的翻译的展开,Ius 兼具的客观和主观双重含义便同时被赋予给了 Diritto、Droit、Recht 等词。因为,这只是将前者不应得的部分收回,这个部分既然是前者不应得的,收回它对那个不义的夺得就算不上伤害或惩罚。
下面我们结合蒋绍愚教授经研究整理排查之后归纳的三类确是‘反训的语言现象,[48]对照我们基于前文的假设所推理出来的 Ius 兼具权利、义务二义的阶段性结论进行分析。这是一词多义中的一种相当特殊的语言现象,属于现代语义学中所称的反义同词(Enantiosemy),[41]也属于我国传统训诂学中的反训的研究范围。另外,我们都知道,权利和义务又是法学中的一对对反概念,无论我们将前者理解为一种选择的自由或者一种利益等,后者都表现为与之相反的一种不能选择的不自由或者一种不利益等,它们在语言学上应当归为一对反义词。因为 Ius 是否包含权利义项在共时语言学上是一个一般性问题,其结论普遍适用于 Ius 其时在整个拉丁语语言体系中的含义,不存在在罗马法原始文献中之此处是而彼处否的情形。
例如前文提到的修筑一座更高建筑物的权利和不能修筑一座建筑物的义务就不是这种关系,它们都是基于一方当事人的立场来各自表达具有权利或义务的情形。[53][美]布龙菲尔德:《语言论》,袁家骅、赵世开、甘世福译,商务印书馆2004年版,第5页。[31][美]约翰?菲尼斯:《自然法与自然权利》,董娇娇、杨奕、梁晓晖译,中国政法大学出版社2005年版,第209页。第二类反训是一个词原本就有两种反向的意思。
另外,就主观方面的含义而言,将14世纪以后的一些拉丁文献中的 Ius 以及各种西方法学法律文献中的 Diritto、Droit 和 Recht 等本身理解为权利这是没有问题的,因为其时权利概念既已产生。第三类反训是经由词义的引申而形成反义的情形。
[64] 斯多亚学派则围绕着它所提出的核心概念自然来建构思想体系,而统治宇宙的便是自然法,它是理性法。从笔者接触到的西方学者对于这一问题的表述来看,利弗内尔教授的做法显然很具有代表性。
这种习惯的阻力包括两方面,一是对新术语的不习惯,二是对旧术语的习惯。从另一个意义上讲,ius 这个词指执法的地点,其依据来自于人们在执法地所做的事。由于存在上述种种弊端,笔者认为对 Ius 进行音译不能说是一个理想的选择方案。[18] D.7.1.3.2.参见[古罗马]优士丁尼:《民法大全?学说汇纂?用益权》,米健译,法律出版社1999年版,第2页。后者如《周礼•太宰》:以扰万民。[1]参见夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第36-40页。
我们首先就来看看 Ius 是否存在异实同名现象。一个词在不同语境中显示出下位义是很正常的,例如现代汉语中说到养鸡,包括公鸡和母鸡。
众所周知,近代中国的法律继受,并没有一开始就溯及罗马法,而是直接取材于近代欧陆民法,法律移植一词更加形象地描述了这一已遭学者诟病的过程。[26] 意大利学者皮朗杰罗•卡塔兰诺(Pierangelo Catalano)则围绕罗马法学家马尔西安(Marcianus)的《法学阶梯》中的一个片断展开分析: 有时候我们用 ius 这个词表示亲属关系,比如说我和某人或他人有血亲关系(ius cognationis)或姻亲关系(ius adfinitatis)。
实际上,长期以来法学界限于将 Ius 理解为所谓的客观法和主观权利,并且在这两个概念的遮蔽之下将 Iustitia 与 Ius 的关系仅仅理解为正义与法或者与权利之间的关系,错过了从应得的视角来理解这一关系,也就看不到罗马人是如何通过应得这一概念,水乳交融地将源自希腊的抽象的正义理念溶入到他们的细密的法律规定之中去的。无论如何,既然论题已经被挑了起来,那么暂且先让我们作壁上观,看看肯定说和否定说各自的招数吧。
后者无疑就是我们要找的 Ius 的真实含义了。[12]在《民法大全》的其他片断中,大量存在着关于Ususfructus的规定,包括:针对有体物——有体物消灭,它本身也必然被消灭。当然,这里无疑还涉及一个需要专门讨论的问题,即 Ius 作为先于权利的概念,虽则不能用权利来理解它,但是理解和翻译毕竟不完全是一回事,那么我们究竟能否用权利来翻译它呢?笔者将在下文对 Ius 汉译方案的比较分析中涉及这一问题。当人们习惯了用权利来理解 Diritto等词时,再回过头去误认为 Ius 也具有权利的词义,或者误认为 Ius 兼具有权利和义务一对相反的词义,也就不足为奇了。
从笔者对现代法官司法职能的描述来看,如果我们要对这里的 Ius 概念的描述中剔除罗马法中所不存在的权利,不妨使用当事人所应当得到的东西,或者将其简称为应得。因此,音译者必然逃避不了对其进行解释。
[51]参见蒋绍愚:《古汉语词汇纲要》,商务印书馆2005年版,第145页。现在,它们又同时作为了 Ius 的义项,这就意味着 Ius 在共时平面上兼具两个含义相反的义项。
最直接而严谨的方法,仍然是到对 Ius 之含义进行阐述的罗马法原始文献中去寻找,如前所述,直接论及这一问题的主要是保罗和马尔西安的片断。我们要全面地理解 Ius, 就必须打开视野,去看看伦理学界对罗马法中的 Ius 是怎么理解的。
笔者认为,对于这种情形,我们便完全没有理由去照顾人们的使用习惯了,因为此种情形下的习惯所表现出来的远不止是一种理解上的偏离,它甚至会让译文在表意上前后矛盾,甚至可能导致文法不通。[55]然而,笔者认为这里的 Ius 不应当是指法。后两者既然没有显示出在词义上与我们讨论的权利有关,自然不在考察之列。而我们讨论的 Ius 一词是罗马法中的学术概念,其表现出兼具相反的二义,决不可能是一种修辞手段的运用。
由此可见,无论是从设立这一制度的目的还是内容及其效力等来考察,Ius Prohibendi似乎也都符合作为一项权利的条件,如此一来,这里的Ius乃是表示一个权利概念也就毋庸置疑了。训诂学研究表明,这些词兼具相反二义,都是词义引申的结果。
其实,优士丁尼紧接着便对之作了解释,即直到他们获得一个确定的份额。(二)Ius 的含义应当是应得 Ius 与后世的权利、义务之关系得到明确之后,我们便能免于受到后者干扰地分析其真实含义了。
然而,在我们现代人的观念中,除了抽象的正义和具体的权利、义务,似乎并不存在一个介于二者之间的应得概念。既然是每个人经由分给而来的东西,自然是一种所得。